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浅谈施工企业法律风险及防范
文章来源:审计法务部 张娟 发布日期 [2018-05-31]

  近年来,施工企业的经营环境发生了很大变化。一方面国家仍然处于城镇化、现代化进程之中,国家大力推进西部开发、京津冀一体化、长江经济带建设,国家“一路一带”规划的启动实施,所处行业前景整体向好,但另一方面市场竞争将更加激烈,建筑企业优胜劣汰加速,新形势下,施工企业面临一系列新的法律风险。
  一、施工企业面临法律风险的成因
  施工企业面临法律风险的成因从理论上讲,发包人与建设工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体,面临相同或者类似的风险,但是,由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场,即发包方可以选择施工企业,而施工企业却很难选择发包方,这就决定了建筑施工企业相对艰难的市场地位,发包方往往利用有利的主动地位,给施工企业设定苛刻的条件,使得施工企业的经营活动面临较大的风险;从建筑工程施工本身讲,工程施工通常周期长,执行合同期长,工程庞大复杂,不可预见的变化多,其所要投入的人力、物力、财力较多,风险较大;另外,由于建筑行业在我国的发展本身亦有很多新的问题,这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法,使得建筑工程施工企业面临较大的风险;从立法角度讲,国家及地方立法,包括一些地方政府及主管部门规范性法律文件总是在更新变化,各地执法环境又不尽相同,施工行业乱象已是不争的事实,也使得建筑工程施工面临较大风险。
  二、施工企业法律风险的表现形式
  (一)合同法律风险。
  1、缔约阶段的风险。从笔者参与合同法律审核的实践上看,缔约阶段的主要风险包括:一是合同条款不全面、不完善,合同文字不细致、不严密,致使合同存在比较严重的漏洞,或者合同存在着单方面的约束性,过于苛刻的责权利不平衡、不平等条款。例如合同中关于质保金的付款期限,往往约定为“完成竣工结算一年后”,但此处的竣工结算,在付款阶段容易被业主故意模糊其含义,将其曲解成“整体工程完工结算”而拖延付款。二是合同内没有或者不完善的风险转移的担保、索赔、保险等相应条款。三是合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款。四是发包人资信因素。发包人履约能力差,由于发包人经济情况变化,无力支付工程款,或者发包人信誉差,不诚实,有意拖欠工程款。五是分包。由于选择分包商不当,分包合同有漏洞,条款出现差错、矛盾等,会遇到分包商违约,不能按质按量按时完成分包工程,致使影响整个工程进度或发生经济损失。特别是发包人指定的分包商。
  2、履约阶段的风险。合同履行阶段更是存在着许多潜在的法律风险,主要包括:一是发包人履约能力风险。实践中经常发生发包人不按期支付工程进度款或最后没有支付工程款的能力;二是是工期的风险。工期所涉及的最大的风险是不能按期竣工;三是工程变更的法律风险。由于项目施工的复杂性,施工双方有时对原先的设计图纸进行变更,导致工程量变更,而使工程价款变动,并使工期拖延。如果这些变更没有以书面形式明确,常常导致施工企业最后结算时的被动。
  (二)诉讼中的风险。建设工程诉讼虽然也是民事诉讼的一部分,其程序也与一般的民事诉讼并无差异,但因建设工程本身的复杂性和专业性,使得诉讼的过程中也存在较大的风险,稍有不慎将可能承担败诉的结果。例如诉讼中的举证问题,招标文件、合同、双方来往信件、各种会议纪要、施工进度表、气象条件、材料价格等都可能成为诉讼证据,对这些证据的筛选就非常重要。笔者办理的一起重大诉讼案件中,最终胜诉的直接原因就是对方代理律师提交的证据恰巧证明了我方的观点。另外,由于我国的建筑行业整体比较混乱,有许多行业“惯例”,这些惯例的效力立法上也没有明确界定,从而在司法实践中,就有可能出现案件性质相同而结果相差各异,因此,如何有效的进行诉讼,维护自己的合法权益,就成了建筑施工企业急需解决的问题之一。
  三、施工企业有效防范法律风险的途径
  (一)建立和完善合同管理制度。
  首先是建立符合实际的合同管理流程,使合同签订的每个环节和程序,皆有具体的可操作流程,这些程序和环节应包括:合同的草拟、洽谈、评审、用印、履约跟踪、变更、违约、解除、终止等,这样可使合同管理的细节有章可循,有案可查,减少不必要的失误和盲目所带来的市场风险。其次要从程序和实体上把好合同评审关。招标文件是合同的组成部分,从招标技术文件看项目的合法性、工程承接的可能性、施工难易的程度、资信状况、风险程度、以及业主或发包方以往的经营业绩与履约能力等;在合同文本的选择上,应尽可能采用建设部和国家工商局推荐的施工合同示范文本。其特点是规范、全面、严谨、准确,具有较强的操作性。有利于明确合同主体双方的权利和义务,也有利于合同争议的解决。对于业主和发包方单方拟定的合同,施工企业评审时要引起高度重视,对拟订的每个条款,特别是合同中的工期、付款、违约、变更、保修、免责等条款,要重点关注,仔细斟酌,以免错漏、歧义的产生,尽量限制业主风险的转嫁,尽力保护自己的合法权益。最后要特别重视签订后的管理,要注重履约全过程的情况变化,要掌握对己方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。
  (二)加强施工项目的合同管理,有效规避合同履行风险。
  1、切实加强工程签证索赔工作。
  首先是要在企业内部或项目部管理团队,设置专门的工程施工签证索赔部门。其职责是负责统一对企业所属各个工程项目的索赔工作进行指导和协调,并且专门负责收集和管理工程索赔的相关合同和资料,做好存档工作。
  其次是加强培养施工签证索赔人员。索赔人员不仅要有过硬的工程结束之时和实际施工经验,同时要具备财务、法律、合同和工程管理之时,具备一定的谈判能力。
  再次还要加强施工索赔的日常管理工作,包括收集施工索赔证据、遵循施工索赔的程序、注重施工索赔的防范。一是发给发包人及监理单位的函件均有签收原件,以此作为日后提出索赔及结算的依据;二是签收原件应由项目经理部指定专人妥善加以保管,并在工程竣工结算完毕后按公司规定及时移交存档;三是工程施工过程中对所有对外用印应建立相应登记台账,并由专人保管印章;四是应特别关注工程设计变更的书面通知、工程量的报告及签收、工期顺延的书面请求、合同价款调整的发函、竣工验收报告的签收等工作。
  最后建议企业制定一定的签证索赔奖励机制。为提高签证索赔成功率和索赔人员的工作积极性,企业可根据具体情况制定工程索赔奖励机制,除给予索赔人员精神奖励之外,还应奖励一定的物质。
  2、充分认识补充协议或会议纪要的重要作用,慎重订立补充协议或会议纪要。在施工合同的履行过程中,发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或者会议纪要,这些补充协议或会议纪要同样构成了施工合同的重要组成部分,个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款做出了重大修订,而这些补充协议或者会议纪要往往是以各项目经理部的名义签章,随意性较大,承包人的高层领导对此并不知情,从而使合同履行游离于承包人的监控之外。
  3、根据法律法规和施工合同,积极有效的主张权利。施工企业权利受侵害后,应当及时按照合同法等规定,主张权利,维护合法权益,而不能使发包方利用其相对优势地位,丧失最佳索赔期。在工程施工过程中,如果业主有严重违约行为,导致施工企业无法施工的,施工企业完全可以根据合同约定进行停工,在业主单位纠正违约行为后再行施工;有些工程项目经过竣工验收后,业主方应付的工程款如果未付足,我们完全可以要求业主方将拖欠的工程款支付之后,再向其交付工程;根据《合同法》规定,施工企业一定条件下享有工程价款的优先受偿权,这一权利甚至优先于银行的抵押权,作为施工企业,一定要用好用足这一权利切实维护自己的合法权益。
  (三)认真准备,精心组织,做好诉讼工作。
  诉讼是当合同双方产生纠纷后的最后权利救济手段。就建设工程纠纷而言,建设工程纠纷的核心证据是建设工程合同本身,双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分,都是证据的组成部分,因而证据数量庞大,在此情况下,对证据的筛选就十分重要,每一份提交的证据都要确保能够支撑己方观点而没有漏洞,而不至出现前述对方证据为我方所用的情况。同时,还应当注意关键证据的保全。如在合同履行中,因发包人资金不到位,造成停工,在发包人不愿出具任何书面凭证情况下,为了防范于未然,承包人可书面催款。
  (四)加强法制观念,提高员工的法律素养,用法律的武器来避免风险。
  现代社会是法治社会,一切市场行为都要由法律来进行规范,企业的经营行为,离不开法制的轨道。首先,施工企业领导要高度重视法律,依法经营;其次企业内部的专(兼)职法务部门,要充分发挥专业优势,做好法律宣传工作,充分利用企业内部网络、自办刊物等渠道,宣传公司法、合同法及建设工程相关法律法规,举办经常性的法律培训和讲座,有组织有计划的开展普法工作;领导、决策层要带头学,经营管理人员、施工管理人员要重点学,全体员工要普遍学习相关法律知识,提高企业的整体法律意识和法律知识水平。
  目前,建筑行业整体环境发生了巨大变化,新形势下的施工企业惟有高度重视自身经营所存在的法律风险,并结合自身实际情况,不断探索有效的法律风险防范方式,加强施工企业管理、强化合同的管理,树立“外讲信用、依法经营;内讲制度,依法管理”的施工企业形象,建立完善的风险防范机制,变被动为主动,防患于未然,才是施工企业避免经济损失平稳发展的真正王道。

 

  

  

 

 

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